何謂法律

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何謂法律

文章阿桑 » 2009-05-04, 16:46

【轉載】
何謂法律,這個問題因文化與歷史之特定性而有不同的概念。雖然法律的「理論」通常宣稱其放諸四海而皆準,但事實上並非如此。出身西歐法律傳統的學者於研究其他文化的法律及法律傳統之時,所尋找的乃是在形式上或功能上可類比於其自身傳承的規範和制度。他們所研究的「法律」這個範疇乃是一種西方文化的建構(Berman,1983)。dichotomy:法律的基礎究竟是道德上的共識,或是一種組織化的支配。法律有時被詮釋為文化價值的表現,有時則被理解為合理化的權力架構;民族誌的研究事實顯示,法律通常包含此二者。強將兩者做區分,必然製造假的對立。傅利曼(Friedman,1975)曾經論稱,「法律制度的功能是,去散布與維繫社會所認為正確之價值分配,而且賦與這種分配行為某種公正感;這便是通常所稱之正義(justice)」。社會因此被人格化為一有共同價值的共識體。但是傅利曼更進一步的討論,顯出他很清楚社會的階層化以及利益與權力之間的尖銳差異。他的社會科學研究途徑,試圖在同一分析中同時包含共識與支配。(1)自然法理論:(2)分析法學(或稱法實證論);(3)歷史法學(或法演化論legal evolutionism);以及(4)社會學法學。這段思想史業已形塑了當代社會科學對法律的各種觀點;也導引了當代法理學及法律史的研究工作。目前之研究徵諸早期理念可獲得最佳理解。

1)自然法思想(Natural Law Thinking)divine law)的觀念緊密結合。自然法預設一個普遍的、蘊於底層的「正義」及「權利」體系之存在,此一體系可與單純之人類的法令、規範、與判決區分開來。這個自然法的內容,一般認為可從人類的理性作用中發現。為了體現正義的理念,人為之法律應當符合自然法;但前者並非始終能貫澈此理念。因此,人類法(human law)也可能是不合正義的。

2)法實證論(Legal Positivism)law as it is)才是科學探究的主題;且法律的應然層面不是科學的課題,而是哲學家與神學家的工作對象。邊沁(Bentham)的後繼者奧斯丁(John Austin),首先提出「實定法的科學」(the Scienceof positive law)之觀念。他所倡導的科學乃是「概念分析的法理學」,它致力於發掘現存之形式的法律體系所確實應用的主要信條與理念。positivemorality)和實定法作對比,以便容納帶有類似法的性質的國際法,而不致動搖他所樹立的法律與主權相結合的模型。Hans Kelsen)提出一種他稱為純粹法學(the pure theory of law)的分析,他主張法律乃由附帶處罰規定之規範層級所組成。下層規範的法效,淵源於上層規範;一直到這個層級的最高頂點便是整個法律體制賴以維繫基本規範。這個基本規範的作用要求人民之行為符合法律秩序;它並且界定了這個法律秩序的範圍。H.L.A.Hart),對於凱爾生基本規範理念的矯造也有一些保留,因此提出另一個學說。哈特認為以強制命令作為法律的基礎,乃過度援引自刑法模型,因此拒絕這種法律概念。他論稱,其實法律的作用遠多於禁止(或命令)與處罰。它也能授權某人做一定行為,並界定該行為產生法律效果的特定條件。哈特指出,在嘗試界定何者是法律、以及它與其他領域之區別何在時,經常引發爭議的論題有三
(1)法律與強制命令之間的關係;
(2)法律義務與道德義務之間的關係;
(3)法律是否被理解為一組規則。
固然,有許多強制命令、以及具拘束力的義務與規則並不是法律,但這三者都是法律制度的關鍵要素。如何將之區分?哈特解決此難題的方法是將法律描述為一組可分成兩種類型的社會規範:(第一次的義務規範,以及(第二次的認可、變更和裁判規範。這些第二次規範的特徵便是法律與其他規則命令的區別依據。根據哈特的定義,既然法效乃由形式上的判準所確立,因此不合道德的法律也有法律之效力。雖然一般公認哈特的理論條理分明且富原創性;但其遭批評之處則是,它將規則作為唯一的分析焦點而犧牲了法律制度的其他重要面向尤其是它對法律之定義是形式的內在的,而閃避了使法律發生作用之社經背景、制度架構、及文化理念等相關問題。顯然它是非常形式主義的法學家所為之定義,而非社會學式的定義。社會學觀點的產生,大部分便是對這種法實證論的反動。

3)所謂的歷史學派(The So-Called Historical School)Savigny, F.K.)而言,法律是一個特定民族精神之表現,而民族精神(Volksgeist)這個觀念曖昧地與種族和文化連結在一起。就這種詮釋而論,習慣(custom)乃是法律的根本形式,因為它溯源於該民族的生活。制定法(legislated law)唯有建立在人民的意識基礎上才有意義。因而制定法是將已存在於人民意識中之法律觀念予以法典化和純化。Maine,1861)建立了另一迥然不同的歷史研究途徑。他拒絕薩維尼的每一民族所特屬之民族精神的理念,並且嚐試以普遍性的詞語,將法律及法律理念的演化予以通則化。藉由比較一些民族的法律制度作為實例,他致力於說明「進步」社會中法律發展的連續步驟。他的理念是:從以血緣為基礎轉變到以地域為基礎的政體之過程中,集體家產制式微而個人私產制興起;人們關於不法行為(wrong)的看法也有改變,某些不法行為不再被人視為侵權行為(tort),而是變成犯罪行為(crime);大部分影響人的法律也從身分(status)關係轉變為契約關係。許多梅恩上述的通則,雖遭其後著作的批評,但是它們引發的論題至今仍很重要。Marx)處理法律問題僅止於蜻蜓點水,但因為他對社會思想的深遠影響,使我們在對這類主題做任何評論時,都必須考慮其法律觀。他縱使反對自己被人歸類,但他的法律觀是一種連續發展論,我們就可以適當地將之歸入歷史學派。既然在他的歷史模型中,階級鬥爭是變遷的主要動力,所以法律只是因變項(dependent variable)而非獨立的動力。在馬克思的思想裡,生產模式與生產關係構成了任何社會形成的「基礎」(base),而政治、法律、及意識型態乃是“上層結構”(superstructure)的一部分,這些上層結構的理念與實踐則支持著一組既存的階級關係。國家和法律在本質上被他視為階級支配的工具和反映。在本世紀,常有人依據福利國家擴張的現象(這大致是立法活動的產物),以質疑馬克思的這些法律觀念;然而,一些馬克思主義者認為該現象並無矛盾之處,而且辯稱該現象之發生只因階級支配已經採取了新的形式。Abel,1982)、甘乃迪(Kennedy,1980)、與巴布斯(Balbus,1977)的著作中,更能發現這些馬克思主義的論題。他們將法律詮釋為一種資本主義經濟體制維持其固有不平等的方式;至於偶而浮現於那些體制表層之改良主義的法律,儘管外表上具有改善不平等的作用,他們仍做此種詮釋。

4)社會學學派(The Sociological School)Jhering)認為社會是利益的競逐場,而法律的功能就是居間調解法律之目的在製造全體「社會生活的安全條件」。全體的福祉需凌駕於特殊的利益之上。龐德(Pound,1911-12)於探討民主政體中法律的功能時,深受耶林法律理念的影響。但他加上了自己的看法,認為法律的任務乃是一種「社會工程」(Social engineering)。為了使法律在這個任務中達成科學性的效用,他力主法律社會學的研究題材應由(受法律規約之)社會領域以及現存法律制度、令狀(precepts)、學說對社會之確實衝擊等構成Ehrlich,則強調書本裡的法律與「活的法律」(living law)(亦即一個民族實際日常生活的實踐)之間的差距。對埃里希(1926〔1913〕)而言,社會實踐是法律真正的生命泉源。形式的法令和裁判雖然也能具現這種「活的法律」,但缺乏社會實踐的法律便喪失了使之正當且有效的社會活力。因此,埃里希勒告訴律師和法學家應使自己明瞭實存的社會條件和實踐,以便將形式的法律與社會互相調和。這解釋了何以埃里希將法律界定為「最廣義的社會生活條件的總和」。而「法律」也包含了由私人機構制定和實施的規則。他所定義的法律其焦點不在「政府」,而是在「社會」。Weber,(1954〔1922〕),對法律也抱持同樣廣義的見解。他說,法律必與某種「強制機關」(coercive apparatus)並存,其目的是使一個社群、組合體、或機構能夠強行其規範。因此,類似法律的規範(law-like norms)也能由許多社會團體加以「保障」,而非僅由國家行之,雖然國家與其他團體相異之處在於它壟斷了「暴力強制」(coercion by violence)。韋伯更清楚地說,儘管有強制機關的存在,遵守規範的動機仍不必然是因為這種實力強制組織的作用。這種動機可能是「心理的」。ideal types),韋伯將官僚制國家與「理性」規則的「法律秩序」視為一體。如其所見,法律的演化可從形式的與實體的非理性到理性的變動中發現。就此意義而言,理性意謂著一種邏輯結構緊密之原理和法則的系統。法律的非理性乃是指在裁判案件時,使用的手段不合乎邏輯或理性。酷刑審判法(ordeals)和神諭(oracles)便是形式上非理性的實例;而法官根據個人偏好所做的任意裁判則構成了實質上的非理性。在韋伯的理念型中,他設定一個社會整體政治組織之型式(即該社會之強制性協調〔imperitive coordination)的模式)與其價值、意識型態、和法律制度的型式之間存在著一致性。Unger,1976)借用了韋伯的理念型,並且設定理念型在歷史序列中的多樣性。恩格的理念型不僅與韋伯有異,而且他將之視為在一特定社會秩序中,可資以改變理念與現實間不和諧之意識狀態的主要動力。他的理念型概念是一種非常有秩序的、個人的看法。根據他的觀點,我們時代的問題是要調和自由與社群(freedom and community)之間的不一致Durkheim,1960〔1983〕)的法律理論也含有某種演化論的主題。他認為原始社會是由機械聯帶(mechanical solidarity)所凝聚,這種凝聚力乃從文化的同質性和所有社會單位的同一性而來;凝聚複雜社會則是建立在社會分工和差異互補系統(system of complementary differences)之上的有機聯帶(organic solidarity)。這兩種社會各有其法律型式。他認為懲罰性報復(punitive retribution)是原始社會處理不當行為的方式;而在有機聯帶的各種情況下,則適於以補償的正義(restitutive justice)來處置許多不當行為所造成的損害。正如人類學家馬林諾斯基(Malinowski)稍後所指出的,涂爾幹對原始社會法律的詮釋雖頗多錯誤,但他對這個問題 法律就其社會凝聚的一個面向而論,究竟到達何種程度 的研究方向,仍具有說服力。access to 'justice')所內含的性質,已是這類著作的主要論題。法律經濟學家於檢視那些法律原理所表現之高蹈的(high flown)價值之時,並非僅根據它們自我界定的道德內容,同時也按照它們的「效率」及社會效果。oral culture)中協商爭議的方式。而大型複雜社會之次級部門的運作,也與正述的研究主題有關連性。這種對次級系統的知識揭示了在全球許多地區全國性法律與它在地方實施情況之間的特殊關係。post-colonial)的地區廣泛存在的多元法律制度及其重要性。有一種觀念認為共識和共同價值必然存在於所有有效法律制度的底層,但是建立於這種觀念的各種理論已備受質疑;許多研究實例顯示,支撐特定法律基礎的是權力而非共識。相對於意見的分歧與衝突、文化多元論、以及階級的階層化,法律所扮演的角色已日漸成為社會理論家急待解決的問題。隨著世界各國互相依賴程度的明顯擴大,西方與其他地區之間在看待法律方式上的差異也成為重大的問題。至於國際法是否可能(或已經)形成溝通這種差異的共通基礎,則與許多事務皆有關係,其中包括了從國際商務到難民權利的所有事宜。the social problem/social engineering approach),假設法律是有意識地建構起來的控制工具,它可以塑造社會並解決問題,而為了達成這個目的它本身也是可以被改良和革新的。因此,研究工作便用來為這些實用的目的效勞。與之對比的是社會背景的研究途徑(the social context approach):它假設存在於一個社會的法律本身乃是該社會現存結構(或過去歷史)的徵顯;因此這個研究途徑試圖藉由說明社會背景的脈絡關係的方法,以認識、瞭解、或解釋法律的形式、內容、與制度。所以,研究法律的「社會科學途徑」並非一派獨尊,而是百家爭鳴
『 難 』
相愛容易相處難 相處容易了解難
了解容易互動難 互動容易開口難
*人與人相處 ︰ 最重要的是了解 ﹗最可貴的是諒解 ﹗最悲哀的是誤解 ﹗
阿桑
 
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